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2016成考民法專業:民法介紹
發布時間:2016-10-09 浏覽次數:
概念

1、定義

民法 封面
  根據《中華人民共和國民法通則》第2條從民法的對象和任務角度來看,民法是調整平等民事主體的自然人、法人及其他非法人組織之間人身關系和財産關系的法律規範的總稱,是法律體系中的一個獨立的法律部門。
 
  根據《中華人民共和國合同法》第2條第1款對于合同所進行的概念界定,對民法的定義更爲妥當的表述應爲:我國民法是調整平等主體的自然人、法人和其他組織之間的財産關系和人身關系的法律規範的總和。
 
  民法既包括形式上的民法(即民法典),也包括單行的民事法律和其他法律、法規中的民事法律規範。
 
  注:
 
  定義中“自然人”還是”公民“的表述經曆三個階段:《民法通則》中使用:“公民”,《合同法》中使用“自然人”,《物權法》中使用”自然人“。

2、含義

  2.1民法是有國家強制力(區別于道德等)的社會生活規範
 
  2.2民法是調整社會生活中財産關系和人身關系(其他關系不調整)的法律規範。
 
  2.3民法是調整平等民事主體之間的社會關系的法律規範。

3、性質

  3.1民法是調整社会主义市场经济关系的基本法
 
  3.2民法爲文明法
 
  3.3民法爲行爲規範兼裁判規範;
 
  3.4在民商分立的國家,民法爲商法以外的全部私法;在民商合一的國家,民法爲私法的全部
 
  3.5就其內容來說,是規定權利主體有無權利、義務的法律,因此是實體法,而不是程序法
 
  3.6就其適用範圍來說,是施行于一國範圍內的法律,因此是國內法,而不是國際法
 
  3.7就其效力來說,是全國範圍內主體間一般通用的法律,因此是普通法,而不是特別法。

4、分類

  作爲一個法律概念,民法有實質意義與形式意義之分。
 
  4.1實質意義的民法
 
  實質意義的民法是指作爲部門法的民法。實質意義的民法又有廣義民法與狹義民法之分。
 
  4.1.1广义民法是指调整平等主体之间的財産關系和人身關系的法律规范的总称,也就是私法的全部。因此,凡调整平等主体之间的財産關系和人身關系的法律规范,不论其以何种形式表现出来,均属于民法的范畴。
 
  4.1.2狹義的民法,在民商分立的國家,指商法以外的私法。
 
  在我國由于采民商合一的立法例,商法並非作爲一個獨立的法律部門,因此,實質意義的民法是指廣義的民法。
 
  4.2形式意義的民法
 
  形式意義的民法是指以一定體例編纂的並以民法命名的成文法典。
 
  由于我國民法典尚未編纂,所以嚴格地說,我國還沒有形式意義的民法。但因我國《民法通則》是一部民事基本法,規範民事活動的基本准則,因此,也可以說《民法通則》就是形式意義上的民法。

5.民法的調整對象

  民法的調整對象是指民法所調整的各種社會關系。平等主體之間的財産關系.人身關系。
 
  5.1 平等主体之间的财产关系
 
  在民法中,民法所調整的財産關系具有以下主要特點:
 
  1)主體的地位是平等的
 
  從主體的地位上說,有的財産關系的主體地位是不平等的,相互之間有隸屬關系;有的財産關系的主體地位是平等的,相互間並無隸屬關系。前者如財政稅收關系,俗稱爲縱向經濟關系;後者如借款關系,俗稱爲橫向經濟關系。只有主體地位平等的財産關系,才是民法的調整對象。
 
  2)一般是當事人自願發生的
 
  財産關系,有的是根據主體自己的意願發生的,有的並不是主體自願發生的,因民法所調整的財産關系的主體地位是平等的,各自獨立,任何一方都不能將自己的意志強加給另一方,因此這種財産關系一般是主體在自願基礎上確立的。
 
  3)受價值規律支配
 
  平等主體之間的財産關系因大多是當事人基于自己的利益需要按照自己的意願設立的,因此一般遵循價值規律。正因爲如此,民法調整的財産關系多是等價有償的。
 
  5.2平等主體之間的人身關系
 
  人身關系,是人們在社會生活中形成的具有人身屬性,與主體的人身不可分離的、不是以經濟利益而是以特定精神利益爲內容的社會關系。
 
  人身關系具有以下特點:
 
  一、主體的地位平等
 
  民法所調整的人身關系的主體地位是平等的,主體相互間沒有管理和被管理、命令和被命令、領導和被領導的關系,任何一方都不能支配另一方,而應平等相待,互不幹涉。凡是主體地位不平等、相互間一方可支配另一方的人身關系,不由民法調整。
 
  二、與民事權力的享受和行使有關
 
   人身关系,有的与民事权利的享受与行使有关;有的与政治权利的享受与行使有关,而与民事权利的享受和行使无关。民法只调整前者而不调整后者。例如,基于 自然人的身体、健康、姓名、名誉而发生的人身关系,与自然人享受和行使民事权利有关,属于民法调整的人身关系;而基于选民身分或者基于某一党团成员身分而 发生的人身关系,与民事权利的享受与行使无关,则不属于民法的调整对象。
 
  三、與主體的人身不可分離並不具有經濟內容
 
   所谓人身,是指主体的自身。因此,人身关系是基于体现自身属性的价格和身份而发生的社会关系,与主体的人身是不可分离的。这类社会关系不具有经济内容而 是以特定的精神利益为内容的。当然,这并不是说民法所调整的人身关系无任何内容。有的人身关系与财产关系无直接的联系,却是主体存在的条件,是主体取得财 产利益的前提,如自然人的生命健康关系;有的人身关系是与财产关系有直接联系的,如基于自然人的发明、发现而发生的人身关系。
 

主體和客體

  (一)民事法律關系主體
 
  民事法律關系主體是指民事法律關系中享受權利,承擔義務的當事人和參與者,包括自然人、法人和其他組織。
 
  1.自然人
 
  自然人不僅包括公民,還包括外國人和無國籍人。
 
  自然人作爲民事主體的一種,能否通過自己的行爲取得民事權利、承擔,取決于其是否具有民事行爲能力。所謂民事行爲能力,是指民事主體通過自己的行爲取得民事權利、承擔民事義務的資格。民事行爲能力分爲完全民事行爲力限制民事行爲能力和無民事行爲能力三種:
 
  完全民事行爲能力
 
   “18周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收 入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。”司法解释又补充道,以自己的劳动收入为主要生活来源且能保持当地生活水平的一般状态。
 
  限制民事行爲能力
 
  “10周歲以上的未成年人是限制民事行爲能力人,可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動;其他民事活動由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。”
 
  “不能完全辨認自己行爲的精神病人是限制民事行爲能力人,可以進行與他的精神健康狀況相適應的民事活動;其他民事活動由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。”
 
  無民事行爲能力
 
  “不滿10周歲的未成年人是無民事行爲能力人,由他的法定代理人代理民事活動。”
 
  “不能辨認自己行爲的精神病人是無民事行爲能力人,由他的法定代理人代理民事活動。”
 
  2、
 
  法人應當具備四個條件:
 
  (1)依法成立
 
  (2)有必要的財産或者經費
 
  (3)有自己的名稱、組織機構和場所
 
  (4)能夠獨立承擔民事責任。
 
  3.其他組織
 
  (二)、民事法律關系客體
 
  民事法律關系客體,是指民事法律關系之間權利和義務所指向的對象。
 
  种类包括:其实总的来说民事法律关系的客体只有行为一种,但如果真的是如此则没有太大的实际意义。故具体的民事法律关系的客体为物、行为、智力成果、商业标志以及人身权益权利 五类。
 
  (三)、民事法律關系內容
 
   例如,远方建筑公司(施工单位)与长城开发公司(建设单位)签订了一个施工承包合同,由远方建筑公司承建一个20层的办公楼。合同中约定开工日期为 2007年4月8日,竣工日期为2008年8月8日。每月26日,按照当月所完成的工程量,长城开发公司向远方建筑公司支付工程进度款。这个法律关系的构 成要素如下:
 
  1.主體:
 
  遠方建築公司、長城開發公司
 
  2.客體:
 
  辦公樓、工程款
 
  3.內容:
 
  (1)遠方建築公司按期開工、按期竣工並提交合格工程
 
  (2)長城開發公司按合同約定支付工程進度款。
 

作用

  民法是規範社會生活的重要法律,是調整社會主義市場經濟的基本法律。正如恩格斯所指出的,民法乃是"以法律形式表現了社會經濟生活條件的准則"。它具有極其重要的功能:
 
  一、民法可以爲現代化市場經濟提供一般規則和市場活動的行爲規範,是市場參與者在這些規則允許的範圍內各顯神通,開拓進取,創造最佳業績,促進社會主義市場經濟的發展。
 
  二、民法可以爲人權提供基本保障。人權是人按其本質屬性享有和應當享有的權利。民法實質上是權利法。它首先給人的人格權、人身權、財産權等基本權利以規定和保護,爲其他權利包括政治權利和經濟、社會、文化權利的保護提供基礎。
 
  三、民法可以維護社會公平正義。民法體現著社會公平和社會正義。它調節著各種利益,保護人們合法地謀求自己的利益,不允許侵害社會和他人的弱肉強食,謀取非法利益。
 
  四、民法可以促進民主政治。民法是私法。它要求私法與公法、民事生活和政治生活區分開來。私法自治原則不僅有利于抑制行政專橫和行政過度幹預,而且有利于經濟基礎的發展。這必將從客觀上推動民主政治的發展。
 

詞源

  民法一词来源于古罗马的市民法(jus civile)。最初的法 仅适用于罗马市民,称市民法;对于被罗马征服地区的居民之间的关系及其与罗马人之间的关系的调整则适用由裁判法官形成的规则,称为万民法(jus getium)(与罗马公民法相比,万民法具有以案例为主、灵活方便的特点,适用范围的扩大也使它克服了以往那种狭隘民族性的缺点,因而更能满足整个社会 的普遍要求,更能适应奴隶主阶级的利益需要)。`
 
   后来非罗马市民逐渐获得罗马公民权,两法的区别逐渐消失。公元 6世纪东罗马帝国皇帝查士丁尼在位时,进一步汇总整理编成法典,到12世纪称为《查士丁尼民法大全》(见罗马法)。恩格斯说罗马法是“我们所知道的以私有 制为基础的法律的最完备形式”(《马克思恩格斯全集》第20卷,第113页)。
 
   罗马法的理论体系对私有制高度发达的资本主义家有极大的影响,以至欧洲大陆都根据拉丁语(jus civile)分别将民法定名为 droit civil(法)、civil law(英)、 Zivilrecht(德)、граданское право(俄),都有市民法律和公民法律的含义。
 
   日本明治维新时代修订法律从法语译为日语“民法”。中国古代法律文献原无民法一词,有关钱、债、田、土、户、婚等法律规范,都收在各个朝代的律、例之 中,清朝末年至中华民国时期曾制订“民律”草案,后经修订于1929~1930年分编陆续公布时改称“民法”,这是中国法律历史文献上对民法一词的第一次 正式使用。据学者考察,我国法上的“民法”一词系来自日本语中的“民法”。
 

內容和體系

1、古羅馬時代

   民法被看作“维护城邦社会生活所必需的规则之总合”,有囊括全部法律规范的含义。在全部罗马法内容中,“私法”部分是其精华,其特点是确保私有财产和承 认个人人格。因此,罗马五大法学家之一的盖尤斯于公元 2世纪所著的《法学阶梯》一书(见罗马法学),把罗马法分为人法、物法和诉讼法三个部分。人法包括自然人(奴隶除外)在财产享有、转让以及在婚姻、亲属等 关系方面的权利能力和行为能力,也包括具有独立人格的团体的权利能力和行为能力。物法包括权利客体、物权、继承、债等。诉讼法部分被认为属于保护民事权利 的手段,而把它列入财产权利保护的章节。罗马法产生于奴隶制社会,完善于封建制社会,不仅是私人权利的古典表现,而且可以归结为“商品生产者的社会的法 律”(《马克思恩格斯全集》第21卷,第551页),“对简单商品所有者的一切本质的法律关系(如买主和卖主、债权人和债务人、契约、债务等等)所作的无 比明确的规定”(《马克思恩格斯全集》第21卷,第346页)。所以它成了商品经济高度发达的资本主义社会立法的蓝本。

2、資本主義的民法體系

   1804年《法国民法典》,是一部最早最完备的资产阶级社会的成文法律。它是仿效罗马法的《法学阶梯》体系编纂的,但将其中诉讼法的内容分出,并把物法 分成两部分。该法典共分3编,即第1编人,第2编财产及对于所有权的限制,第3编取得财产的各种方法。对法典的这种编纂体系,学者称之为“法学阶梯体系” 或“罗马法体系”,采用者有荷兰、比利时、意大利、西班牙、葡萄牙等国。1896年《德国民法典》的编纂仿效罗马法的《学说汇纂》体系,并吸收了德国普通 法的内容,分为总则、债、物权、亲属、继承5 编,称为“学说汇纂体系”或“德国体系”。在中国,中华民国时期的民法典即采用这种体系。《瑞士民法典》的体系原来只分人格、亲属、继承及物权4编,对于 债的部分则另行制订单行的债务法。学者认为这种体系实为德国体系的变体(1911年债的部分并入《民法典》,成为第5编)。此外,资本主义国家民法的编 纂,又有“民商分立”与“民商合一”的区别,前者是在民法典之外,另外制定“商法典”,专门用来调整行纪、仓储、公司、海商、保险、票据等商事行为,采用 的有法国、德国、日本、荷兰、比利时、葡萄牙等国。后者是把上述调整商事行为的规定放在民法典中,或是另将某些调整商事行为的法规(如公司、海商、保险、 票据等)订立单行法规,但它们被视为民法组成部分的“民事特别法”,采用的有瑞士、泰国和中华民国时期的立法。
 
  大陸法系諸國的成文法體系,擺脫了羅馬法中實體法和程序法不分、和民法不分的混杂状态,把调整简单商品生关系的规范改变成为调整资本主义商品生产关系的规范。这在民法的內容和體系的划分以及在法典的编纂上都有着明显的进步。
 
  英美法系各國沒有民法典。英國有關民事方面的規範都在普通法和衡平法中規定。普通法形成的民事規範主要是契法、侵權行爲法、家事法等。衡平法則主要包括不動産法、信托法、公司法、破産法等。19世紀末和20世紀初,英國又制訂了貨物買賣法、票據法、保險法、公司法等。

3、蘇聯東歐諸國民法的體系

  1922制定、1923年施行的《俄羅斯聯邦民法典》,是十月革命後在的 指导下,由苏维埃工农政权所制定的第一部以生产资料社会主义公有制为基础的民法。它抛弃了资产阶级民法的“私法”原则,其內容和體系是根据社会关系性质和 种类确定的,即把土地关系、劳动关系、婚姻家庭关系等私有制国家民法传统的内容排除在民法典以外,另订土地法、劳动法和婚姻家庭及监护法等法典。《俄罗斯 联邦民法典》的体系是总则(包括权利主体)、物权、债(包括各种合同)和继承4编。其中主要是财产关系,也包括一部分与财产关系有联系的人身关系。 1964年颁行、1975年修改的新的《俄罗斯联邦民法典》,则增加了著作权、发明权、发现权和涉外条款等编。1959年《匈牙利人民共和国民法典》,除 无总则外也大体相同。1958年《罗马尼亚人民共和国民法典》则分自然人、财产和所有权的变更、获得所有权的各种模式等3编。1964年《波兰人民共和国 民法典》,近似1922年《俄罗斯联邦民法典》体系。1964年《捷克斯洛伐克社会主义共和国民法典》和1975年《德意志民主共和国民法典》,把调整范 围缩小在企、事业单位与公民以及公民相互之间为满足公民物质文化生活需要而发生的财产关系,在民法典编纂的体系上改变了传统的方式。对于企、事业单位之间 的经济关系,捷克斯洛伐克另订经济法典,民主德国则制定经济法规进行调整。
 

曆史類型

   就传统意义来说,民法是统治阶级以国家的名义把当时存在的财产所有、财产流通、婚姻家庭和继承等社会关系予以确认的法律规范的总和,归根结底,它不过是 现存的社会关系的反映。处于同一历史发展阶段上的不同国家的民法,虽因地域、民族、宗教等差异而表现出各自的特点,但它们不能超越出一定生产关系所规定的 范围,从而在本质上有着共同之处。
 
  1、奴隸制社會的法律
 
  奴隸制社會的法律是曆史上第一個確保私有制的法律,無論是古代的、 巴比伦、希腊、罗马和中国当时的法律,都确认生产资料(包括奴隶)属于奴隶主所有(见奴隶制法)。奴隶主对于自己的奴隶,可以像牲畜一样役使、转卖或处 死。奴隶制国家的土地所有关系最初都带有原始公社公有制的痕迹,即属国家公有或国王所有,虽然国王可以把土地分赐给诸侯,诸侯也可以分赐给陪臣,但土地的 占有和一定的特权身份密切联系着,从而是不准买卖的。奴隶制国家对债权的保护多采取残暴的手段,债权人可以使不能履行债务的债务人或其妻子儿女沦为自己的 奴隶,甚或置他们于死地。
 
  2、封建制社會的法律
 
   封建社会生产关系的基础是封建主占有生产资料和不完全占有生产工作者。此外,还存在农民和手工业者以自己劳动为基础的生产资料个体私有制。封建制法确认 封建土地所有权是占有依附着农民的土地的贵族特权,其特点是将土地所有权的各种权能按封建等级结构予以分割,土地转让在原则上是被禁止的。耕地变成各个家 族完整的自由的私有财产,乃是封建社会后期商品货币经济进一步发展的结果。封建社会的债权制度,目的是促使农民依附于地主,例如通过土地、劳动工具和牲畜 的租赁合同以及雇佣合同,促成或加深农民对地主的依附关系,不能还债的农民将终生在地主的土地上劳动。随着商品货币经济的不断发展,买卖、租赁、借贷、承 揽等合同制度也有相应的发展,虽然强调订立合同必须经双方同意,但这只限于形式上的同意,利用经济上的优势进行高利贷盘剥的合同仍然是有效的。欧洲中世纪 的教会法禁止借贷收取利息,但准许债务人以土地进行抵押,债权人有权享有土地上的收益,而且并不用来抵债,实际上仍然是合法的高利贷。贵族家庭财产(主要 是土地)通常要由儿子或由长子继承,妻子没有继承丈夫遗产的权利,但可由继承人处获得终身赡养费。农奴的财产在没有继承人时归封建主所有。
 
  3、資本主義民法  
 
   资本主义民法是资本主义法律体系中的重要组成部分。在资本主义制度下,生产关系的基础是生产资料资本主义所有制,生产工作者是免除人身依附关系的雇佣工 人,同时还存在着基于自己劳动的个体农民、手工业者生产资料私有制。在这种生产关系制约下的一切资本主义民法,都具有下列特点:①生产资料资本主义所有制 不可侵犯。法国1789年在《人权宣言》中宣布“财产权神圣不可侵犯”的原则,《法国民法典》进一步规定:“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处 分的权利”(544条),“物之所有权, 不问其为动产或不动产得扩张至该物由于天然或人工而产生或附加之物”(546条),“土地所有权并包括该地上空和地下的所有权”(552条)。 ②形式上的平等。《法国民法典》规定:“民事权利的行使不以按照宪法取得并保持的公民资格为条件”(第7条),“所有法国人都享有民事权利”(第 8条)。类似的条文也以不同的形式表现在其他资本主义国家的法律中。③契约自由。资产阶级民法不仅大大削弱了罗马法早期奴隶社会时代在缔结契约时那种繁琐 的法定方式,基本上以当事人意思表示的一致为成立的条件,而且排除了中世纪各国民法对商品交换的种种限制,如《法国民法典》规定:“一切法律并未禁止其为 买卖行为之人,均得买受或出卖”(1594条),“交易范围内的物品,除特别法禁止转让者外,均得为买卖的标的”(1598条),这就扩大了商品交换的范 围。④法人制度的确立。西欧中世商人存在己久的既能集聚雄厚的资金、又能把风险限定在一定范围之内的臆想,在1807年《法国商法典》调整股份有限公司的 规定中实现了。虽然以后那些不以营利为目的的团体、国家及各个行政单位也取得了法人的资格,但法人的基本形式仍是股份有限公司。
 
   到了帝国主义时期,欧美各国逐步改变以至舍弃了资产阶级原有的民事立法原则。首先是对无限制的所有权加以限制。原来法律赋予土地所有者的权限是下至地 下,上至空间,后来对此施加种种限制,如《瑞士民法典》第667条就把土地所有者的权都限定在所谓:“有用的高度和深度范围之内”,第 691条更明确地规定土地所有人应准许通过其土地敷设管道以及空中和地下电线等。法国在1919~1938年期间所颁布的许多法令,完全剥夺了对土地所有 人对其地下和地上的矿藏、水流权利。1935年的法令还规定了“为航空利益的地役权”,即禁止土地所有人在距飞机场一定距离内营造或保存其地段上有碍飞行 的设备和树木,并规定政府有权拆除有碍航行安全的一切障碍物。关于缩小土地所有权范围的规定,在德国、英国、的 立法中也有充分的反映。其次是对契约自由原则的改变。20世纪初期在资本主义国家广泛流行着“准则契约”,亦称定式契约、附合契约。这种契约是垄断组织一 方凭借自己的经济上的控制力量向对方提出自己事先拟定的“草约”,对方对此只有表示同意或拒绝,实际上是垄断组织强迫对方接受的契约。如果说资本主义国家 初期契约关系中强制还可以勉强说成是“自由意思表示”,准则契约则无异于给垄断组织创建非官方法律的权利,使契约关系陷入无政府状态。各发达的资本主义国 家为维护资本主义制度,不得不纷纷制定法律、法令,对垄断势力在一定程度上予以限制。最后,为了防止由于大量采用高度危险、污染环境的生产技术所造成的日 益严重的损害,在立法上又常常舍弃了过失责任原则。如法律规定凡经营危险事业或污染环境造成损害时,由此获得盈利者,不问有无过失,均应承担责任。
 
  4、社會主義類型的民法
 
   社会主义类型的民法是以生产资料公有制为基础的民法,它否定了历史上存在过的一切形式的剥削关系,在生产和交换领域中建立了企业、事业单位和公民之间的 互相合作关系。社会主义民法的主要任务是,巩固社会主义公有制,在统一的国民经济计划指导下合理地利用商品货币关系的积极作用,保护劳动者合法的人身权和 财产权(见社会主义法)。
 

  历史上最早的属于社会主义类型的民法是十月革命的产物。在1917~1918年期间,公布了一系列国有化法令,将土地、矿藏、森林、水流以及工厂、银行、交通、等 资源和经济命脉收归国有,形成了以国家为唯一的和统一的所有者的社会主义国家所有制。20世纪20年代到30年代初期,苏联又颁布了一系列集体化法令,在 劳动人民自愿的前提下组成了集体农庄和其他集体经济,形成了社会主义集体所有制。由以上两种生产资料公有制形式根据按劳分配原则产生的归公民个人所有的财 产,主要是为了满足公民生活需要的消费资料。此外,社会主义国家允许以个人劳动为基础而不剥削他人的个体经济存在。适应上述所有制的各种形式,苏联规定了 对国家、集体和个人(私人)不同种类的所有权(1922年公布的《俄罗斯联邦民法典》第52条)予以区别对待,并保证社会主义公有制的巩固和发展。在生产 和流通领域中,社会主义类型的民法既给予企、事业单位以独立民事主体的资格,同时确认国民经济计划对于民事活动的指导地位,以利于通过经济核算制实现经济 计划。如重要物资的供应合同、基本建设承揽合同、大规模的运输合同等,大部分都是企、事业单位之间根据计划指令而签订的。在继承方面,公民所继承的财产通 常限于储蓄、住宅以及其他生活资料,法定继承的目的在于实现社会主义社家庭在经济上的消费职能,在同一继承顺序中贯彻男女平等、婚生子女与养子女和非婚生 子女一律平等的原则。同时给公民以遗嘱的方式处理其遗产的权利,但其遗嘱不得违背法律的规定,不得剥夺法定继承人中未成年、无劳动能力或丧失劳动能

中國民法的曆史沿革  1、在悠久的中國古代文明史中,法律制度占有重要地位

 
   自夏至周,调整奴隶社会的財産關系和人身關系的制度已逐渐完备,只是还没有形成有系统的法典,规范内容散见于《礼记》等文献之中。如“分争辩讼,非礼不 决”(《礼记·曲礼》),“土无二王”(《礼记·丧服四制》),“里田不鬻”(《礼记·王制》)等,说明当时土地属奴隶制国家所有和不得买卖的情况。“人 民、牛马、兵器、珍异,凡买卖者质剂焉”(《周礼·地官·司徒》),说明当时重要的买卖合同必须有书面的契据文书。其他关于婚姻、家庭和继承的规定也多有 记载。
 
  2、中國封建的法律制度始于戰國
 
   当时李悝编成《法经》,商鞅又承袭《法经》制定秦律,其中关于土地关系和人身关系的规定,已显示出封建主义性质。汉承秦制,制定《九章律》。以后随着朝 代的更迭,律令典章的增删,至唐代《永徽律》,封建法制已臻完备;其中关于财产所有和财产流通关系,婚姻、家庭及继承关系,已有较详细的规定。唐代以后由 宋代至清代,随着社会生产力的提高和商品货币关系的发达,律、例、法令中民事内容已有相应的发展,但立法体例、条目递相承袭,没有脱离唐代《永徽律》的模 式。
 
  3、中國近代的民事立法始于清末
 
   自鸦片战争以后,中国渐渐沦为半殖民地半封建社会,由于外国资本主义传入,瓦解了中国自给自足的自然经济的基础,促进了商品经济的发展;加上西欧文化的 影响,变法图强已经成为全国人民的共同愿望。清政府迫于形势,宣布“变法”和实行“新政”。光绪三十年(1904)正式开馆修订《大清律例》,于宣统二年 (1910)颁行。中华民国时期,参议院于1912年4月决议:“嗣后凡关于民事案件,仍依前清现行律中规定办理”,其中处理民事案件的规范后来称为“大 清现行律之民事有效部分”,包括:服制图、服制、名例、户役、田宅、婚姻、犯奸、斗殴、钱债,施行至1929年10月。清末在修订《大清律例》的同时,于 光绪三十三年(1907)开始制订《大清民律草案》,至宣统三年(1911)完稿,是为中国历史上第一次民律草案,其中包括总则、债、物权、亲属、继承5 编,大体仿效日本、德国民法,未及颁行,清廷已亡。中华民国时期于1918年二次设馆着手修订“民律”,至1925年脱稿,此稿除债编部分效法瑞士债务法 外,其他各编与第一次民律草案相比变动很少,是为中国第二次民律草案。1927年国民党政府设立法制局,又着手修订民律,决定先行草拟亲属、继承两编,至 1928年脱稿,是为中国第三次民律草案。同年12月国民党政府成立立法院,着手编订民法典,从1929年5月~1931年12月分编陆续公布,共分总 则、债、物权、亲属、继承5编,计1225条。这部法典承袭了德国、瑞士和日本等资本主义国家的民事立法原则和体系,但也保留了上述三次民律草案中的封建 主义的内容。
 
  4、中華人民共和國的民事立法
 
  4.1在 《中国人民政治协商会议共同纲领》的基础上,结合中国社会主义革命和建设的不同发展时期的要求,逐步开展民事立法。《共同纲领》第3条规定:“中华人民共 和国必须取消帝国主义国家在中国的一特权,没收官僚资本归人民的国家所有,有步骤地将封建半封建的土地所有制改变为农民的土地所有制,保护国家的公共财产 和合作社的财产,保护工人、农民、小资产阶级和民族资产阶级的经济利益及私有财产,发展新民主主义的人民经济,稳步地变农业国为工业国。”为贯彻本条的原 则规定,中华人民共和国建立初期制定了许多法律、法令,如《政务院关于没收战犯、汉奸、官僚资本家及反革命分子财产的指示》、《中华人民共和国土地改革 法》、《新区农村债务纠纷处理办法》和《私营企业暂行条例》等。这些法令的公布和实施,使官僚资产阶级财产归于国家所有,使封建地主阶级的土地归于农民所 有,从而肃清了半殖民地、半封建的财产关系,而且使有利于国计民生的私人资本主义工商业在国营经济领导下得到了恢复和发展,在不到3年时间扭转了国民党统 治时期财政经济极端混乱的局面,有效地制止了通货膨胀,稳定了物价,社会生产和人民生活所必需的物质资料得到了供应,解放了生产力,为有计划地发展国民经 济和进一步对私有制进行社会主义改造准备了条件。
 
  4.21953年以後,中國進入了有計劃的經濟建設時期,並開始進行對、 手工业和资本主义工商业的社会主义改造。在工商业方面,国家公布了《公私合营工业企业暂行条例》、《关于在公私合营企业中推行定息办法的规定》以及《关于 目前工商业和手工业的社会主义改造中若干事项的决定》等一系列法令和单行条例,并通过委托加工、计划订货、统购包销、委托经销代销等合同形式,把资本主义 工商业的经济活动纳入国家计划的轨道。在农业方面,国家公布了《农业生产合作社示范章程》、《高级农业生产合作社示范章程》等。根据这些法令、规章,国家 通过国家资本主义的方式对资本主义工商企业进行了和平改造,并使个体农业和个体手工业走上了社会主义合作化的道路。1956年生产资料所有制的社会主义改 造基本完成以后,在中国奠定了由全民所有制和劳动群众集体所有制构成的社会主义经济制度的基础。
 
  4.3爲了調整企、事業單位間,企、事業單位與公民間,公民相互之間在經濟協作方面的各種關系,中華人民共和國建立以來,陸續制定了調整物資的買賣和購銷,加工訂貨,基本建設工程承攬,財産租賃和房屋租賃,銀行信貸和儲蓄,、 公路、水路、航空等货运和客运,仓库保管,信托行纪,财产保险和人身保险等经济关系的合同法律规范(见合同);还制定了关于保护智力成果的著作权、发现 权、发明权、专利权的有关法律、法规以及保护工商企业商标权等单行条例。中国共产党十一届三中全会以来,国家把经济建设作为工作重点。为适应新形势的需 要,制定和公布了许多关于不同经济成分的经济组织形式和法律地位、关于它们对于财产的所有和管理的权限、关于经济组织间开展多种形式互助协作方面的权利和 义务、关于发展先进的科学管理和生产技术等方面的法律、法规。法学界也有人认为,这些法律、法规不完全属于民法,其中有的应属于经济法范畴。
 
  4.4中華人民共和國的民法建立在生産資料的社會主義公有制的基礎上,具有鮮明的。它的指導原則主要是:社會主義的公共財産神聖不可侵犯,保護和鞏固生産資料的社會主義公有制;正確貫徹爲主、市場調節爲輔的原則;兼顧國家、集體和個人利益,全面提高社會生産經濟效益的原則;當事人權利義務一律平等的原則。
 

學習方法

  1.學習民法學的方法大致有兩種:
 
  其一,是从抽象到具体、从一般到特殊的學習方法。及基本上按照民法典的结构顺序进行学习。
 
  其二,是从具体到抽象、从特殊到一般的學習方法。即从具体的事例(实有的或者假设的案例)入手学习民法。
 
  第一种方法,可以使我们对民法获得一个整体的把握,即掌握民法的概念、原则、制度和理论的体系,为进一步学习、研究民法或者从事民法实物奠定扎实的民法知识基础。但这种學習方法,对初学者来说,要理解、记忆许多专业概念有相當的難度。
 
  第二种學習方法,从具体案例入手,可以唤起对民法理论的兴趣,但仅靠这种學習方法不大可能准确理解和掌握整个民法的基本结构和概念、原则、制度、理论体系。
 
   因此,现在提倡交替采用上述两种學習方法。即为了掌握民法的基本结构和整个概念、原则、制度和理论体系,须采用第一种學習方法,精读一、二种较好的民法 教材或者体系书。在此基础上再采用第二种方法,阅读一些民法实例演习著作,使我们结合实例对民法各项概念、原则、制度获得正确的理解和把握。然后再阅读一 些具有较高学术水准的专题研究著作相关专题论文,以进一步提高我们的民法理论素养。并且,在具有比较扎实的民法知识的基础上,应阅读民法方法论著作和民法 判例研究论文,以掌握解时适用民法的方法、规则和理论,提高运用民法和研究民法的能力。
 
  2.在采用第一種方法學習時,須注意兩個問題。
 
   一是要遵循循序渐进的规律,先学好民法总论部分的内容,再顺序学习物权、债权、亲属、继承。民法总论部分,不仅使整个民法的基础,而且是整个现代法制的 基础。学好这部分内容,再学习其他部分就比较容易。当学习其他部分时,也应当遵循同样的规律,先着重学好该部分的基础知识,例如学习债权部分,应先着重掌 握债权总论部分,然后再学习各种合同。
 
   二是遵循“阅读、记忆、理解、运用”的规律。民法是一套概念、原则、制度和理论的体系,其基础是一套有严密逻辑关系的概念,掌握了这套概念,就掌握了民 法的思维框架。经验表明,法官在裁判中、律师在处理案件中、学者在分析案例中如果出现失误,往往源于没有掌握好这套概念或者发生概念混淆。因此,学习民法 首先强调记忆。但民法概念有专门含义,相互间有其逻辑关系,因此不能但凭死记硬背,在记忆的同时应强调对概念的理解。特别是初学者,一定延着重记忆和理解 这两个环节,边阅读、边记忆、边理解,在理解的前提下增强记忆,在记忆的基础上加深理解。再就是在初步掌握了民法概念、原则、制度和理论的体系和方法的基 础上,要强调联系实际,即运用所掌握的民法知识和方法分析实有的或者假设的案例,针对具体的案例解释、适用民法规则,然后得出对案例的处理(判决)意见。 在这样的运用中,不仅可以加深理解和记忆,而且可以使所学民法知识逐渐转化成自己的民法素养和民法实务能力。
 

相關法律

  1.中華人民共和國民法通則
 
  (1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过 1986年4月12日中华人民共和国主席令第37号公布自1987年1月1日起施行)
 
  最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若幹問題的意見(試行)
 
  (1988年1月26日最高人民法院审判委员会讨论通过 l988年4月2日发布施行) 法(办)发[1988]6号
 
  最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若幹問題的解釋
 
  (2001年2月26日最高人民法院审判委员会第1161次会议通过 2001年3月8日公布 自2001年3月10日起施行)法释[2001]7号
 
  最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若幹問題的解釋
 
  (2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过 2003年12月26日公布自2004年5月1日起施行)法释[2003]20号
 

  2.中華人民共和國物權法

  (2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过 2007年3月16目中华人民共和国主席令第62号公布自2007年10月1日起施行)

 
  3.中華人民共和國合同法
 
  (1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过 1999年3月15日中华人民共和国主席令第l5号公布自1999年10月1日起施行)
 
  最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若幹問題的解釋(一)
 
  (1999年12月1日最高人民法院审判委员会第1090次会议通过 1999年12月19日公布自1999年12月29日起施行)法释[1999]19号
 
  最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若幹問題的解釋
 
  (2003年3月24日最高人民法院审判委员会第1267次会议通过) 法释[2003]7号
 
  最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋
 
  (2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过 2004年10月25日公布自2005年1月1日起施行)法释[2004]14号
 

  最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若幹問題的解釋

  (2004年11月30日最高人民法院审判委员会第1335次会议通过 2004年12月16日公布自2005年1月1日起施行)法释[2004]20号

 
  4. 中華人民共和國擔保法
 
  (1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过 1995年6月30日中华人民共和国主席令第50号公布自1995年10月1日起施行)
 
  最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若幹問題的解釋
 
  (2000年9月29日最高人民法院审判委员会第1133次会议通过 2000年12月8日公布自2000年12月13日起施行)法释(2000]44号
 
  5.中華人民共和國著作權法
 
  (1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过 根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改的决定》修正)
 
  中華人民共和國著作權法實施條例
 
  (2002年8月2日中華人民共和國國務院令第359號公布)
 
  最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若幹問題的解釋
 
  (2002年l0月12日最高人民法院审判委员会第1246次会议通过 2002年10月12日公布自2002年lO月15日起施行)法释[2002]31号
 
  保護文學和藝術作品伯爾尼公約
 
  (1886年9月9日于瑞士伯尔尼签订 1896年5月4目在巴黎补充完备 1908年11月13日在修 订 l914年3月20日在伯尔尼补充完备 1928年6月2日在罗马修订 l948年6月26日在布鲁塞尔修订 l967年7月14日在斯德哥尔摩修订 1971年7月24日在巴黎修订 l979年10月2日更改 1992年7月1日中华人民共和国全国人大常委会批准加入,声明根据附件第一条的规定,享有附件第二条和第三条规定的权利)
 
  6.中華人民共和國專利法
 
   (1984年3月12日第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过 根据l992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议《关于修改(中华人民共和国专利法)的决定》第一次修正根据2000年8月25日 第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议《关于修改的决定》第二次修正)
 
  中華人民共和國專利法實施細則
 
  (2001年6月15日中华人民共和国国务院令第306号公布 根据2002年12月28日《国务院关于修改的决定》修改)
 
  最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若幹規定
 
  (2001年6月19日最高人民法院审判委员会第1180次会议通过 2001年6月22日公布自2001年7月1日起施行)法释[2001]21号
 
  7.中華人民共和國商標法
 
   (1982年8月23日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过 根据l993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改的决定》第一次修正 根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改的决定》第二次修正)
 
  中華人民共和國商標法實施條例 
 
  (2002年8月3日中華人民共和國國務院令第358號公布)
 
  最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若幹問題的解釋
 
  (2002年l0月12日最高人民法院审判委员会第1246次会议通过 2002年l0月12日公布自2002年lO月16日起施行)法释[2002]32号
 
  保護工業産權巴黎公約(節錄)
 
  (1883年3月20日签订 1900年l2月14日在布鲁塞尔修订 l911年6月2日在华盛顿修订 1925年11月6日在海牙修订 l934年6月2日在伦敦修订 l958年10月31日在里斯本修订 1967年7月14日在斯德哥尔摩修订)
 
  8.中華人民共和國婚姻法
 
  (1980年9月10日第五届全国人民代表大会第三次会议通过 根据2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议《关于修改的决定》修正)
 
  最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若幹問題的解釋(一)
 
  (2001年12月24日最高人民法院审判委员会第1202次会议通过 2001年l2月25日公布自2001年12月27日起施行)法释[2001]30号
 
  最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若幹問題的解釋(二)
 
  (2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过 2003年12月25日公布自2004年4月1日起施行)法释[2003]19号
 
  9.中華人民共和國繼承法
 
  (1985年4月l0日第六届全国人民代表大会第三次会议通过 1985年4月10日中华人民共和国主席令第24号公布自1985年l0月1日起施行)
 
  最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國繼承法》若幹問題的意見
 
  (1985年9月11日) 法(民)发[1985]22号
 
  10.中華人民共和國收養法
 
  (1991年l2月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过 根据l998年11月4日第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改的决定》修正)
 
  11.中華人民共和國侵權責任法
 
  (2009年12月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过2009年12月26日中华人民共和国主席令第二十一号 自2010年7月1日起施行)
 

中國現行民法體系

  我國在50年代、60年代70年代和2002年分別進行過民法典制定的嘗試,前三次由于我國社會經濟條件尚不具備,因此擱淺,在2002年啓動的民法典第四次編撰工作,采用了分編分章逐步制定的方法,中國目前的民法主幹法律如下。
 
  按照民法體系劃分:
 
  民法總則編:
 
  《民法通則》(1986)及後來的實施意見
 
  物權編
 
  《物權法》(2007)《擔保法》(1995)
 
  債權編
 
  《合同法》(1999)及合同法解釋1、2
 
  知識産權編
 
  《著作權法》(1991)《商標法》(1993修正)《專利法》(2008年修訂)
 
  家庭關系編
 
  《繼承法》(1985)《婚姻法》(2001修訂)《收養法》(1998修訂)
 
  侵權責任編
 
  《侵權責任法》(2010年實施)
 
  人格權編
 
  《人格權法》目前只有草案稿,待成熟後將提請審議
 
  涉外民事關系編
 
  《涉外民事關系律適用法》,目前只有草案,待成熟後將提請審議
 
   据了解,继侵权责任法颁布后,民法典下一步的内容将是人格权法的审议,预计将会列入2010——2011年的人大立法计划,另外涉外民事关系法也将在几 年内提请审议,待次两步完成后,全国人大将用3年左右的时间整合现行民事法律,最终编撰成《中华人民共和国民法典》(预计最快在2015——2018年前 后)。
 

司考分值

   2008年民法是司法考试单科分值最高的科目,达到95分(不算第四卷第七题选作第二问)!题型还是传统的单选题、多选题、不定项选择题和案例分析题, 其中第三卷单选部分的第1题到第24题共计考察了24分,多选部分的第51题到第68题共计考察36分,不定项选择题部分的第91题到第96题共计考察 12分,第四卷第四题第1问到第5问、第7问和第8问考察了20分,第四卷第五题第1问考察3分左右,合计95分。
 
   2009年司法考试民法部分所考查的分值共92分(含知识产权11分),其中卷三客观试题为70分,卷四主观案例分析题为22分,基本上符合司法考试大 纲中民法的分值安排,稍低于2004年以来六年来的民法平均分值。知识产权法包括三个法律,其中的著作权法考分最多,专利法和商标法分数大体相当。

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